DOCTRINA JURÍDICA - PROPUESTAS Y REFORMAS

Los cambios normativos propuestos a la Función Judicial en muchos de los rincones de Latinoamérica son meritorios pero no se están manejando en un proceso íntegro, se mencionan restructuraciones profundas en las Cortes y una selección exhaustiva de jueces y miembros de sala; pero se olvida que la carrera judicial no inicia con el ejercicio profesional sino con la formación académica de abogados en las Facultades de Derecho de nuestros países.

¿Qué es lo que están leyendo nuestros estudiantes de Derecho? ¿Autores influyentes o escritores jurídicos irrelevantes? ¿Pensamiento crítico o expertos fanáticos? En una publicación anterior, reprochaba abiertamente las doctrinas que pretenden ser absolutas y en franca contradicción con sus adversarias, viviendo del desmedro y no de la construcción formal de convicciones; entonces, uno de los papeles de los centros formativos de abogados es formar entes con criterio propio, capaces de adaptar principios jurídicos en concordancia con nuestras realidades. Un paso inicial es la revisión de la malla curricular o pensum de estudio de los futuros juristas. A continuación un caso cercano de mi recorrido por las aulas universitarias:

El docente, a modo evaluativo, pregunta a sus alumnos sobre la pertinencia de estudiar la materia Derecho Romano durante un período académico completo. La respuesta masiva fue: “Por supuesto, para eso estamos”. La respuesta de un estudiante fue: “Definitivamente NO.” Justificó: “Estudiar un semestre completo una materia que solo te habla de un Derecho como tradición y te explica la evolución del Derecho Europeo al Latinoamericano es un absurdo. Debemos saberlo como conocimiento básico pero por qué no incluir también un Derecho anglosajón o un Derecho musulmán a nuestro estudio”

Coincido plenamente, ¿cuál es la necesidad de adoctrinar a los alumnos en contenidos simétricos y de simple aplicación, coartando su capacidad de discernimiento y presentándoles a la exégesis como única alternativa? Pretender aleccionar estudiantes con textos que lanzan piedras a la teoría jurídica “enemiga” es criminal; nadie dice que las bases de la Doctrina Judicial no deban impartirse pero es necesario seleccionar material que permita un razonamiento lógico-jurídico de aplicación fáctica. Además, no sólo es cuestión de autores sino de contenidos, fondos que reflejen una forma sólida. Tenemos materias académicas “tan completas (sarcasmo) y tan ridículas (sonrisa)” donde solo falta el nombre del pensador para identificarlas: “Positivismo jurídico… de Kelsen” o “Argumentación Jurídica… de Atienza”.   Acaso los investigadores son tan limitados o es que acaso nos acostumbramos tanto a sus nombres que el aporte de otros es irrelevante. Aclaro, no estoy atacando doctrinas, estoy criticando el adoctrinamiento; mucho de aquel estancado en caducos modelos. Actualmente, tenemos un resurgir de grandes filósofos del derecho en Latinoamérica, por qué no brindarles una oportunidad para ser escuchados y otorgarles el mismo crédito que los clásicos de la Jurisprudencia mundial.

Adentrándonos un poco en el asunto doctrinario, es necesario insinuar la importancia que nuestros alumnos tienen en la construcción de esa disciplina. Cada vez que nombramos a Aristóteles, Descartes, Kelsen, Dworkin, sería oportuno también establecer los lineamientos de sus teorías y el aporte que los futuros abogados puedan hacer a su mejoramiento o incluso a una modificación que conlleve una noción alternativa del Derecho. No olvidemos que la Doctrina Jurídica “carece de toda fuerza obligatoria, aunque es importante fuente mediata del derecho y su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido o formulado.” [1]

Paralelamente, es imperativo el anhelo de profundizar en Deontología Jurídica, materia que juzga el actuar del profesional del Derecho en su accionar en Juzgados y Tribunales y que horrorosamente se ha confinado a un capítulo dentro de las Generalidades del Derecho, mientras el común de los ciudadanos nos mira con desconfianza, como seres que carecemos de moralidad. La ética jurídica debe ser tener la misma equivalencia cuantitativa-cualitativa que cualquier asignatura normativa, si no es más, colaborando con la intención de tener abogados con una gran preparación intelectual, complementados con recursos de honorabilidad, honestidad y visión social.

Una vez analizado el problema al interior de las aulas, surge la deficiencia doctrinaria en la vida profesional. Jean Piaget [2] comentaba: "la propuesta de pedagogía objetiva, parte de la concepción de que el conocimiento es una construcción que realiza el individuo a travez de su actividad con el medio" Pues si, la interacción con el entorno es la que verifica las teorías de salón y desecha las innecesarias. ¿Será acaso que la doctrina ya no se necesita más? Falso, la doctrina, junto a la ley, la jurisprudencia y la costumbre son fuentes de apelación en decisiones judiciales y por tanto tienen participación activa en el ejercicio del jurista. Importante es, entonces, cultivar el culto a la doctrina también fuera de las aulas, confrontando con la realidad lo que estudiosos comentaban en sus textos para que la experiencia otorgue lo que la ciencia intentó bregar. De manera similar, el medio se irá transformando, agregando en su historial nuevos casos, nuevas leyes, nuevos procesos, lo que indudablemente provocará la exigencia de nueva doctrina que plasme principios de consulta para futuros argumentos similares.     

 Entonces, con juristas diestros en el manejo del Derecho, con valores éticos inequívocos y con aportes jurídicos de calidad, sería conveniente indagar si se cumplen las expectativas del “Derecho Perfecto”. Posiblemente no, hacen falta reformas jurídicas. ¿Cuáles?

La modernización en infraestructura en el Poder Judicial con el respectivo equipamiento tecnológico tiene valor, es ineludible  tener ambientes adecuados para el ejercicio profesional. Pero, hay que aprovechar esos espacios con juristas que tengan la libertad para impartir justicia; he allí la importancia de las reformas. Actualmente, la Función Judicial en toda América Latina está experimentando sendas transformaciones en sus Códigos, especialmente en materia Civil y Penal. La imagen desgastada a la que hacíamos referencia en el subtítulo anterior está siendo maquillada con éstas reformas y complementadas con una selección minuciosa del personal de las dependencia jurídicas pero no es suficiente.

Procesos demasiado extensos, trámites innecesarios, esperas interminables, costos inesperados, son factores que ante el público son los más importantes. En consecuencia, se demanda también reformas que no se limiten a lo normativo, (ampliando penas y elevando multas) sino que agudicen el trato al tema Procesal. Por un lado, mejoría notoria es la inclusión de Oralidad en los Procesos, eliminando una excesiva escrituración de trámites y optando por una agilidad en la continuidad de los casos.  Sin embargo, “la mayor parte de los países que han implementado la reforma procesal penal han contemplado dentro de sus códigos la realización de audiencias en la fase de juicio oral, pero no en la segunda de las etapas”[3]

 Desde otro punto, podemos solucionar el formalismo de los trámites mediante oficinas que previo estudio fáctico determinen si la causa de litigio requiere o no de un proceso judicial y en ésta tarea los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s) toman parte pues es incuestionable el valor de su presencia. ¿Acaso todos los líos deben someterse a tratamiento jurídico? ¿Por qué el desgaste de recursos en una contienda sobre el pago de una deuda que quiere ser saldada pero necesita facilidades, cuando en lista de espera se encuentran varios homicidios que merecen prioridades? Los MARC’s no deben ser instancias exclusivas dentro del proceso como en casos de divorcio sino de etapas previas que consoliden o desechen la necesidad de la litis.

En general, el Derecho tiene una gran ventaja: No se confina a leyes positivas; el ordenamiento, la paz social, la seguridad jurídica son pilares de desarrollo y la búsqueda permanente de la justicia hacen que con el transcurso de los tiempos se busquen opciones habilitantes en la consecución de ese fin, suministrándonos la oportunidad de formular pensamiento jurídico que con trato adecuado pueden llegar a ser artífices de nuevas corrientes iusfilosóficas. En las aulas, en las revistas científicas, en los cuerpos colegiados, en la Función Judicial, los espacios para exportar nuestras ideas como defensores del derecho deben ser propiciados y ampliados pues son un punto de reflexión y de cuidado; son un modo de decir: “Aquí estamos proponiendo un cambio en pro de un Derecho más justo, necesitamos ser escuchados y en caso de errores queremos ser corregidos”.

[1] http://www.hispanoteca.eu/Foro-preguntas/ARCHIVO-Foro/Jurisprudencia-doctrina%20jur%C3%ADdica.htm

[2] Científico suizo. Doctorado en Filosofía y Psicología.

[3] CEJA, Perspectivas de Uso e Impactos de las TIC en la Administración de Justicia en América Latina.



DERECHO Y SU IMAGEN DESGASTADA

Cuando los primeros pensadores del derecho, filósofos por antonomasia, se referían a la Justicia siempre hablaban de una subjetividad implícita, de allí la defensa de una Derecho Natural innato. A posteriori, surge la necesidad de una Justicia de tipo empírica, producto del quehacer diario y nace el Derecho Positivo. A pesar de esfuerzos posteriores por refundar escuelas filosóficas (realistas, socialistas, eclécticos) la vigencia de las doctrinas naturalistas y positivistas están en cada texto bibliográfico que estudiamos o en doctrina judicial que invocamos. Sin embargo, la lucha entre tendencias no se funda sólo en las enseñanzas que cada una entrega sino en el desprestigio que la una concede a favor de la otra, maximizando las diferencias entre aquellas.

He aquí el primer problema: Tradición jurídica que vive del ataque entre pensadores, olvidando fortalecer o más bien modelar sus ideas de acuerdo al tiempo que vivimos. Es necesario aclarar: No estoy en contra de un Derecho con un millón de caminos, sino la mala práctica de desprestigiar una ruta cuando la otra puede transitarse con la sola promoción. La diversidad es importante, lo degradante es recurrir a la tumba de pensamientos ajenos y no al nacimiento de ideales propios. Imaginemos un debate entre políticos en búsqueda de un cargo de elección popular: El uno expone su plan de campaña y el otro se dedica a denigrar al opositor. ¿Quién debería ser el “justo” ganador?

Ahora bien, si tenemos doctrinas y teóricos jurídicos que priorizan la “batalla del descrédito” entre escuelas filosóficas, no sería raro que nuestras Universidades al clásico estilo exegético nos entreguen material apegado a pensadores que sin dejar de tener innovación jurídica, también agregan discursos disociadores, e.g. “La Falacia Iusnaturalista” de David Roldán [1] donde su resumen es claro: “Se pretende destruir esa crítica a partir de la asunción de que toda descripción política implica una prescripción.” Gozamos ante nosotros de cientos de años de tradición jurídica conflictiva, que no se limita a solucionar pleitos ajenos con total imparcialidad sino a la contienda que existe al interior del Derecho mismo.

Iniciamos por buen sendero, pensadores del Derecho que viven del desprestigio mutuo,  Facultades Jurídicas que no diferencian contenido crítico de texto conflictivo y llegamos a profesionales en Derecho con criterios errados sobre la práctica jurídica. Un abogado, un jurisconsulto, un juez que invoca al positivismo mientras se ensaña con las contradicciones del naturalismo es análogo a un hombre de escasos recursos que odia al rico por tener dinero y no al sistema por la falta de oportunidades o asimismo  por no aprovecharlas.

Consecuentemente, cuando los engranajes del sistema no funcionan como deberían porque no fueron preparados correctamente, no es extraño que la Función Judicial en términos generales adolezca de terribles contradicciones en su noción de Justicia. Pero llegamos a un segundo problema: ¿Si con el tiempo nos acostumbraron a un Derecho difuso en doctrina, por qué en el espacio, los Tribunales Europeos o Norteamericanos funcionan tan bien? La respuesta tiene dos aristas: Primero, son los mismos europeos y anglosajones los que promueven la doctrina pero no priorizan su conflicto y cuando lo hacen, no obligan a sus aprendices a alinearse a determinada visión sino que indican los lineamientos para que el discernimiento de cada alumno sea el que guíe su tendencia; es por eso que existen tan buenos escritores del derecho en esos países, porque no te dan soluciones, solo te entregan el problema y posibles alternativas que tú puedes asimilar o que tu mismo puedes modificar si tu razonamiento así lo considera. Segundo: Los Latinoamericanos somos románticos por naturaleza, apasionados con lo que amamos y eso nos vuelve vulnerables cuando se trata de defender posturas, a veces cegándonos frente a la razón y despreciando teorías que bien coadyuvarían en su conjunto a mejorar el ejercicio del Derecho en nuestras naciones.

Como resultado, tenemos un régimen jurídico con inestabilidad en términos normativos, pero el tópico orgánico tampoco es tema que exima la reconvención. Un arquetipo  sin solidez ideológica, mal podría solventar sus fallas con una buena estructura organizacional pues mas allá de etiquetas en modernos edificios está un personal incompleto (académicamente hablando) y acostumbrado a lo que su antecesor forjaba. Todo un sistema jurídico viciado por carencias ideológicas, sin mencionar las morales, que lo obligan a actuar de acuerdo a una tradición heredada por años y que ni siquiera representa nuestra realidad sino que a la fuerza ha tenido que ser adaptada al medio. Todo esto, sin caer en fatalismos, no se quedó en la esfera jurídica sino que se filtró entre los ciudadanos, de una manera atroz se rebaja la noble misión del jurista y se distorsiona su actividad. Hoy, los “sicarios” son los abogados: “La justicia ha sido erradicada de las sociedades modernas. La justicia es hecha por los mercaderes y sirve a sus intereses. Los grandes robos, desfalcos y traiciones al pueblo los hacen los sicarios de los mercaderes de manera “legal”. Por ello ahora la “legalidad es inmoral”  [2]

Sin embargo y por fortuna, en la actualidad los gobiernos progresistas latinoamericanos están intentando de algún modo una reestructuración estatal desde las entrañas mismas del poder y el resultado son profundas reformas jurídicas con el fin de subsanar las malas prácticas de la justicia en nuestros países y que su imagen desgastada vaya tornándose en el Derecho ideal que tanto buscamos. Así sea!!!

[1] Decano de la Facultad Internacional de Educación Teólogica, Argentina.

[2]http://www.toltecayotl.org/tolteca/index.php?option=com_content&view=article&id=1069:-empleo-educacion-justicia-y-paz-&catid=28:general&Itemid=65

MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (abreviado como MARC’s) son procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolución de conflictos, en los cuales, más que imponer una solución, permite a las partes crear su propia solución. [1]

En un primer sentido podemos destacar, la necesidad de establecer un medio paralelo a la justicia ordinaria que aún bajo su tutela, no implica la integración a procesos judiciales que conlleven las mismas formalidades sino que funcione como un ente facilitador de soluciones. Complementariamente, aquellas resoluciones no están sometidas a decisiones amparadas exclusivamente en una norma sino que surgen de un acuerdo mutuo que viabilice conformidad en ambas partes sin la exigencia de una contienda sino más bien con la satisfacción de convenios que nacen de propia voluntad. 

Fraga Pittaluga, citando a RICHER señala que «[...] son medios de resolución los que pueden utilizarse solamente si las partes acceden al empleo de los mismos y si con ellos se llega a una solución que no sea impuesta por ninguna de ellas. Se trata pues de métodos de resolución convenidos e igualitarios.[2] En consecuencia, se reitera la idea de soluciones no impuestas sino acordadas y que al nacer de un consenso se procurarán su fiel cumplimiento con total conformidad, evitando que “simples” dificultades puedan llegar a alcanzar jerarquías problemáticas de alto nivel.

Finalmente, para definir como debe entenderse el concepto de medios alternativos de resolución de conflictos la mayoría de los tratadistas coinciden en exponer que se pueden analizar desde dos ópticas, la primera en modo amplio que comprenden las alternativas paralelas al sistema de administración de justicia que permite a los particulares resolver las controversias de manera privada y la segunda en sentido restringido, se trata de aquellos mecanismos encaminados a solucionar las controversias entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas, o bien, a través del nombramiento de mediadores, conciliadores o árbitros que coadyuven en la solución alterna a los conflictos. [3] Es decir, un primer momento donde los MARC’s están a disposición personal de las partes y un segundo momento donde se hace necesaria la intervención de centros especializados en resolución de conflictos.

1. NEGOCIACIÓN.

La negociación es un medio de solución de conflictos en el que las partes buscan persuadir una a la otra del hecho que su percepción de una situación determinada es la correcta. [4]

Inicialmente, la negociación fue calificada como un enfrentamiento entre las partes, pero la tendencia actual califica a la negociación como un proceso en el que predomina el trabajo en equipo denominándola “negociación cooperativa”, donde se califica el conflicto como una problema común de las partes que éstas solucionarán trabajando en equipo.

Entre las principales características que podemos resaltar tenemos:

* Corresponde a los “socios” atacar seriamente el problema, pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitará la solución de sus problemas.

* No centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cuál es su sustento, qué es lo que se esconde detrás.

* Generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creación de fórmulas de solución sin la presión del compromiso, simplemente para tener una serie de alternativas dentro de las cuales se escogerá la más conveniente.

Como se destaca, la negociación parece el medio alternativo de resolución de controversias más conflictivo entre los citados, pues implica defender posiciones entre las partes de  tal forma que la posibilidad de solución está dispuesto a intereses netamente personales. Sin embargo, la tesis propuesta por la doctrina en materia de resolución de conflictos menciona la idea de solucionar problemas a partir de un pensamiento común, donde los intereses colectivos primen sobre los particulares, donde nos adjudiquemos que el beneficio será mutuo y la mejor forma de lograrlo es asumiendo el rol de una y de la otra parte para determinar cuanto debemos ceder o debemos exigir.

            2. CONCILIACIÓN

Para Manuel Alonso García[5] la conciliación es una forma de solución de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las normas, sino que le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan el carácter decisivo de una sentencia.

Como fuentes doctrinales, se transcribirán dos definiciones de distinguidos procesalistas españoles:

La primera señala “es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervengan en el, por razones de conveniencia, un juez del orden civil o del orden laboral, por el que se intenta que las partes entre las que existe discrepancia o disceptación lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso, que, en otro caso, sería objetivamente necesario”. Por su parte, la que nos brinda Jaime Guasp reza: “Proceso de cognición (la conciliación) especial por razones jurídico procesales, por el que se tiende a eliminar el nacimiento de un proceso principal o ulterior, también de cognición, mediante el intento de avenencia o arreglo pacífico entre las partes”. Se destaca la inclusión del término “pacífico” entre las definiciones previamente seleccionadas, situación que no se limita a evitar una contienda sino a la aceptación de las partes en total armonía.

De vital importancia es la participación activa que posee la Conciliación en la normativa vigente a nivel mundial, siendo los mismos procesos jurídicos quienes advierten la necesidad de elementos conciliadores que pudieran evitar contiendas mayores o que en su defecto, puedan colaborar en el intento de la justicia como un respaldo a decisiones judiciales en procesos posteriores. Sin embargo, pese a los intentos de incluir mayores centros de Conciliación y de que éstos sean requisitos en la legislación vigente, la tarea aún está considerada pendiente pues no existen entes especializados en la formación de Conciliadores que robustezcan tan noble misión.

            3. MEDIACIÓN

Para el maestro Fernando Martín Diz, mediación es un concreto medio de solución alternativa de conflictos siendo un mecanismo alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una tercera persona (mediador) cuyo objetivo es facilitar la avenencia y solución dialogada entre las partes enfrentadas, tratando de lograr que éstas logren una solución satisfactoria y voluntaria al conflicto, pero nunca ofreciéndola o imponiéndola.

Precisamente, volvemos a enfatizar la noción de que los modelos de solución a conflictos provienen de acuerdo mutuo entre las partes donde su involucramiento no implica que uno de los afectados pierda derechos sino que ambos obtengan beneficios u obligaciones equitativas y sean corresponsables de las decisiones tomadas.

Es muy común que los términos Conciliación y Mediación puedan confundirse, quizás debido al procedimiento como a los propósitos empleados pero hay que establecer una clara diferencia: En los procesos de Conciliación, el conciliador es mero instrumento de guía para las partes, solo mantiene el orden y da pautas generales para la correcta realización del acto conciliador, los actores principales son los afectados. En cambio, en un proceso de Mediación, el mediador tiene activa participación e incluso un papel de ente propositivo aunque no decisional. Existen problemas que pueden solventarse entre las partes mediante el concilio pero cuando los afectados no encuentran vías de resolución óptimas es la mediación quien las propone y son ellos quienes las toman o las rechazan.

            4. ARBITRAJE

El arbitraje es un método privado para la solución de disputas en el que las partes interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza y que esté desprovisto de la condición de órgano judicial, llamado "arbitro" para que les escuche y finalmente, resuelva sus diferencias de criterio, esto es lo que conocemos como "encomendar la solución a un tercero".[6]

Entre sus eventuales ventajas tenemos: Es ideal cuando las partes quieren someter su conflicto a la decisión de un tercero, distinto al órgano jurisdiccional. Es mucho más simple y económico que un proceso judicial. En contraposición, sus desventajas son: Al igual que en todos los otros métodos, las partes deben estar dispuestas a aceptar el resultado, más aún si se trata de un arbitraje "no vinculante", en el cual las partes no renuncian a su derecho a una acción judicial. Se solucionaría de la misma manera que los anteriotres, aplicándose sólo en aquellos casos en los que las partes estén dispuestas a acatar el método sin mayores inconvenientes.

A MANERA DE CONCLUSIÓN:

La perspectiva tradicional del Poder Judicial ha variado a nivel mundial y específicamente a escala nacional en los últimos años, pues se le asignan atribuciones nuevas que permiten una más eficaz impartición de justicia. Dentro de esta nueva visión, se conciben formas novedosas de atender la creciente carga de trabajo, buscando dos objetivos: un mejor aprovechamiento de los recursos personales, materiales y económicos, y la resolución pronta de los procesos.

Entre estas formas novedosas se inscriben los medios alternativos de justicia o de resolución de conflictos; especialmente la mediación y la conciliación y accesoriamente la negociación y el arbitraje.  Los medios alternativos se constituyen en un importante canal para descargar el exceso de trabajo en los juzgados, de forma que su implementación por el Poder Judicial resulta idónea y válida, dado que es el órgano encargado de la impartición de justicia y cuenta con el personal calificado, así como con los medios idóneos para impartir la capacitación necesaria y evaluar los resultados.

 

Una materia adicional de gestión puede ser la apertura de centros de mediación y sobre todo más capacitación en el tema de diálogo, de mediación para que exista el conocimiento de la materia y de las formas de tratar los conflictos; todas ellas integradas por los propios comuneros o personas sobre las que se ejerce influencia directa. Precisamente en el tema de la Justicia hay que esperar cambios que pueden estar en los mecanismos de centros de mediación como alternativa a una justicia ineficiente, es importante hablar de esos mecanismos y reconocerlos como una metodología o forma alternativa de resolver los conflictos. Se necesita seguir construyendo componentes en el tema ambiental, en el tema derechos colectivos,  en participación ciudadana y sobre todo en transparencia de información.

BIBLIOGRAFÍA:

[1] http://www.gestiopolis.com/recursos4/docs/ger/mediosalternativos.htm
[2] Cfr. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 18 de junio de 1998. Magistrado Ponente: Dra. Hildegard Rondón de Sansó. Juicio: Aerovías Venezolanas, S.A. (AVENSA).
[3] http://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/134/Becarios_134.pdf
[4] http://blog.pucp.edu.pe/item/28502/los-medios-alternativos-de-solucion-de-conflictos
[5] ALONSO GARCÍA, Manuel, Curso de derecho del trabajo, 5ª ed., Ariel, Madrid, 1975, p. 655.
[6]  http://html.rincondelvago.com/medios-alternativos-de-resolucion-de-conflictos_1.html

CÓDIGO PENAL ECUATORIANO Y DELITOS INFORMÁTICOS

 A nadie sorprende estar informado minuto a minuto, comunicarse con personas del otro lado del planeta, ver el video de una canción o trabajar en equipo sin estar en un mismo sitio. Con una rapidez impensada las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC's) son cada vez más, parte importante de nuestras vidas. Este concepto que también se llama Sociedad de la información, se debe principalmente a un invento que empezó a formarse hace unas cuatro décadas: Internet.

El uso de las tecnologías de información y comunicación entre los habitantes de una población, ayuda a disminuir en un momento determinado la brecha digital existente en dicha localidad, ya que aumentaría el conglomerado de usuarios que utilizan las TIC como medio tecnológico para el desarrollo de sus actividades.

Ahora bien, así como la tecnología evoluciona y nos brinda oportunidades, el delito infomático también se engrandece en igual magnitud e incluso, a veces, se adelanta a quienes reciben tardíamente un acceso a esas tecnologías. El delito informático, o crimen electrónico, es el término genérico para aquellas operaciones ilícitas realizadas por medio de Internet o que tienen como objetivo destruir y dañar ordenadores, medios electrónicos y redes de Internet. Sin embargo, las categorías que definen un delito informático son aún mayores y complejas y pueden incluir delitos tradicionales como el fraude, el robo, el chantaje, falsificación y la malversación de caudales públicos en los cuales ordenadores y redes han sido utilizados. COn el desarrollo de la programación y de Internet, los delitos informáticos se han vuelto más frecuentes y sofisticados.

Existen actividades delictivas que se realizan por medio de estructuras electrónicas que van ligadas a un sin número de herramientas delictivas que buscan infringir y dañar todo lo que encuentren en el ámbito informático: ingreso ilegal a sistemas, interceptado ilegal de redes, interferencias, daños en la información (borrado, dañado, alteración o supresión de datacredito), mal uso de artefactos, chantajes, fraude electrónico, ataques a sistemas, robo de bancos, ataques realizados por hackers, violación de los derechos de autor, pornografía infantil, pedofilia en Internet, violación de información confidencial y muchos otros.

Los preceptos legales en el transcurso del desarrollo de los pueblos toman un valor de suprema importancia por el efecto correctivo que su transgresión determina. Es así que en materia de Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación se procura que todos los avances estén en proporción con las medidas tomadas para prevenir delitos y salvaguardar la integridad de la llamada Sociedad de la Información.

El Código Penal Ecuatoriano en materia de Delitos Informáticos siempre ha presentado deficiencias graves y aunque el uso de la tecnología en nuestro país es nueva (lo que podría entenderse como excusa), la prevención en este tema no ha sido la adecuada. Un gran avance fue La Ley de Comercio Electrónico, Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, promulgada en 1999, la que representó un gran avance en la búsqueda de un sistema jurídico que nos asegure confianza a los usuarios de la tecnología.

Una década posterior a la Ley, una reforma publicada en Registro Oficial con fecha 17 de abril 2002 se introdujo, la misma que integró cambios interesantes en el incompleto panorama de los Delitos Informáticos. Son precisamente éstas reformas las que se analizarán en el presente estudio y que se detallan en el texto guía de la materia Nuevas Tecnologías Aplicadas al Derecho. Sin embargo, actualmente se encuentra en Reforma el Código Penal Ecuatoriano, donde se sugieren innovaciones que se mencionarán al final del informe, simplemente como una muestra de la constante preocupación por positivizar leyes en beneficio de quienes hacemos uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación.

INFRACCIONES ELECTRÓNICAS PREVISTAS EN EL CÓDIGO PENAL

CAP. V. De los Delitos contra la inviolabilidad del secreto.

ARTÍCULO 202:

El art.202 del Libro II del Código Penal nos habla sobre la confidencialidad de la información y la necesidad de que los datos guarden reserva absoluta. En caso de violar este derecho y divulgar su contenido mediante medios electrónicos o afines se penalizará con prisión y multa. Si la información vulnerada trata de Seguridad Nacional la sanción aumenta; de igual manera si los datos pertenecen al sector comercial.

Considero que la norma y su pena guardan concordancia, sin embargo,  la multa no está en proporción al daño que pudieran causar. Cuando hablamos de daño empresarial las pérdidas pueden ser millonarias y más aún en Seguridad Nacional, podría provocar caos generalizado. Además se hace punible el acto pero no se considera el intento, situación que será un buen atenuante o incluso eximente para quien intente cometer el delito.

CAP. V. De la violación de los Deberes de los Funcionarios Públicos, de la Usurpación de Atribuciones y de los Abusos de Autoridad.

ARTÍCULO 262:

El art.262 trata sobre la responsabilidad de Funcionarios Públicos de precautelar la seguridad de la información a ellos encomendada. Hace énfasis en la intencionalidad (fraudulenta y maliciosa) para destruir archivos, programas o mensajes que involucren intervención electrónica, así como medios físicos para su desaparición. La pena: 3 años a 6 años de reclusión menor.

En mi consideración, el precepto juzga muy bien la intencionalidad y el hecho, notándose el afán por integrar todo el proceso realizado por los Funcionarios Públicos. Pero además, no se limita a lo virtual sino a lo físico (documentos, títulos, información), lo que sin dudas amplía su rango de extensión pero disminuye la presión como Delito exclusivamente informático.

CAP. III. De la Falsificación de Documentos en general

ARTÍCULO 353:

El art.353 detalla la falsificación electrónica y nos expone que aquella persona o personas que alteren o modifiquen datos serán sometidas a lo que dispone la ley, mencionando como puntos estratégicos la alteración, la simulación y la distorsión de mensajes de datos.

La norma es muy clara y no deja espacios a interpretación, en ésta ya no se juzga únicamente a la “escucha” de datos (lectura) sino a su posible alteración y difusión (escritura), lo que desencadena en un agravante y que es necesario castigar con rigor.

CAP. VII. Del incendio y otras Destrucciones, de los deterioros y Daños.

ARTÍCULO 415:

El art.415 señala una pena y multa a quien destruya de cualquier modo la información existente en equipos electrónicos, actuando dolosamente, provocando pérdida total o definitivamente de los datos almacenados por esa entidad. Si la información es de servicio público su sanción aumentara, sin embargo, si el daño es menor se acusará de un atenuante.

El precepto añade un detalle que no se limita a la violación de privacidad, ni a la alteración de datos sino a su destrucción (daños informáticos), lo que ocasiona perjuicios a los sistemas de información, especialmente si son públicos, pues la imposibilidad de acceso por avería provocada es un daño doloso y que merece atención especial por la mala fe con la que se incurre.

CAP. II. Del Robo

ARTÍCULO 553:

El art.553 hace referencia a quienes usen fraudulentamente sistemas de información para el robo o apropiación de bien ajeno, manipulando  o alterando éstos para el cometimiento del delito.

Asimismo, la sanción aumenta para quienes hayan inutilizado sistemas de alarma, descifrado de claves secretas, uso de tarjetas magnéticas, uso de instrumentos de apertura teledirigidos y toda violación de seguridades electrónicas.

Como podemos apuntar, todo medio electrónico utilizado para vulnerar seguridades y adueñarse de bienes ajenos será sancionado con rigor, más aún cuando su uso provenga de una manipulación ilícita de equipos.

CAP. V. De las Estafas y otras defraudaciones

ARTÍCULO 563:

De acuerdo al Art.563, será sancionado con prisión y multa quien use medios electrónicos, informáticos o telemáticos para el cometimiento del delito de estafa.

Su planteamiento es razonable, sin embargo, debo insistir en la naturaleza de las penas y que es su prevención. Para nuestro caso, se sanciona a quien comete la infracción pero también debería incluirse a quien intentare cometer el ilícito.

BIBLIOGRAFÍA:

Páez Rivdeneira Juan José, DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS, Corporación de Estudios y Publicaciones CEP, Quito, 2010.

 JUNTA DE CONCILIACIÓN Y AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

El punto común entre Junta de Conciliación y Audiencia de Conciliación está precisamente definido por la voluntad (acuerdo mutuo) u obligación (mandato judicial) de las partes de someterse a un proceso de conciliación, es decir, una estrategia que les permita resolver sus conflictos, a partir de convenios, sin la necesidad de agudizar el conflicto.

La principal diferencia entre aquellas está en el TRÁMITE o PROCEDIMIENTO determinado por cada acción judicial que se siga; son parte de procesos independientes y autónomos determinados en el Código de Procedimiento Civil. Por ejemplo, en un juicio ordinario o un ejecutivo hacemos mención a Junta de Conciliación donde su característica es que no se contesta la demanda en la Junta sino fuera de ella. De manera análoga, en un proceso juicio verbal sumario en caso de inquilinato la llamamos Audiencia de conciliación donde si se dará contestación a la demanda dentro de la misma Audiencia salvo en casos de mutuo acuerdo (divorcio) debido a que no existe un proceso contencioso.

Adicionalmente, se considera que la Junta de Conciliación es más flexible pues sus plazos son mayores, permite modificaciones y se puede llegar a acuerdos parciales; mientras en la Junta de Conciliación tenemos procesos más formales y radicales.

Cuando hacemos uso de los MARCs (Medios Alternativos de Resolución de Conflictos) nos referimos ex profesamente a  Audiencia de Conciliación.

SEMEJANZAS ESPECÍFICAS ENTRE LA JUNTA Y AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN [1]

1. Tanto la junta de conciliación en el juicio ordinario como la audiencia de conciliación en el juicio verbal sumario tienen por objeto poner término a los litigios, salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en virtud de las proposiciones a las que lleguen a avenirse. (CPC*)

2. A la junta de conciliación en el juicio ordinario al igual que a la audiencia de   conciliación en el juicio verbal sumario, las partes, es decir, el actor y el demandado, pueden concurrir personalmente o por medio de mandatarios o procuradores judiciales. (CPC)

3. En la junta de conciliación en el juicio ordinario y asimismo en la audiencia de conciliación en el juicio verbal sumario, el Juez tiene la potestad adicional para insinuar y procurar, por todos los medios aconsejados prudentemente por la equidad, a que los contendientes lleguen a un arreglo satisfactorio para ambas.   (CPC)

4. En la junta de conciliación del juicio ordinario, así como en la audiencia de conciliación del juicio verbal sumario, se pone de manifiesto la protección y tutela del Estado, a través de un acto procesal especial contemplado en la propia Ley, para posibilitar que los litigantes libremente puedan superar las diferencias que los confronta judicialmente, recobrándose así la armonía entre las miembros de la sociedad, lo cual inclusive beneficia a la economía de las personas.   (Constitución Política, CC** y CPC)

DIFERENCIAS ESPECÍFICAS JUNTA DE CONCILIACIÓN Y AUDIENCIA DE CONCILIACION [2]

a) En la Junta de Conciliación, la falta de concurrencia de una de las partes constituirá indicio de mala fe, que se tendrá en cuenta para la condena en costas al tiempo de dictarse la sentencia; en cambio en La Audiencia de Conciliación,  de no concurrir el actor o el demandado a la Audiencia de Conciliación, se procederá en rebeldía.

b) La Junta de conciliación se puede diferir por una vez, a solicitud de cada una de las partes y por un término que no exceda de cinco días; en cambio la Audiencia de conciliación no podrá diferirse sino a solicitud expresa y conjunta de ambas partes.

c) En la Junta de Conciliación, si concurren ambas partes y no se llega a un acuerdo, se abre la causa a prueba, por un término de 10 días; en cambio en La Audiencia de Conciliación, si concurren ambas partes y no se llega a un acuerdo, corre término de prueba por 6 días que se abre en la misma Audiencia.

d) En la Junta de Conciliación,  se entenderá que las concesiones están subordinadas siempre a la condición de ser aceptadas en la conciliación, de tal modo que no implicarán, en caso alguno, reforma de las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en la demanda y en la contestación.  En la Audiencia de Conciliación, propuesta la demanda en este juicio, no podrá el actor reformarla, tampoco se admitirá la reconvención.

e) En la Junta de Conciliación, si las partes no llegaren a conciliar, se dejará constancia en el acta de las exposiciones de cada una y se dará por concluida la diligencia; en la Audiencia de Conciliación, de no obtenerse la conciliación el Juez expedirá sentencia en el mismo acto o dentro de los tres días siguientes.

f) En la Junta de Conciliación, si las partes llegan a un acuerdo parcial se emite auto aprobando el mismo, y se continua el juicio sobre lo no acordado, continuando con el término de prueba de 10 días; en cambio, en la Audiencia de Conciliación no existe Acuerdo Parcial, se llega a un acuerdo o no (Vademécum Procesal Pro justicia).

* CPC: Código de Procedimiento Civil.

** CC: Código Civil.

[1] http://www.buenastareas.com/ensayos/Junta-y-Audiencia-De-Conciliaci%C3%B3n/1458575.html

[2] http://www.monografias.com/trabajos65/concurso-acreedores/concurso-acreedores2.shtml